In der Lehre ist umstritten, ob sich die Beurkundung des Vorsorgeauftrages nach kantonalem Recht oder nach den bundesrechtlichen Vorschriften über die letztwilligen Verfügungen richtet. Hinter dieser zunächst trocken anmutenden Fragestellung verbirgt sich eine hohe Praxisrelevanz: Die Vorschriften der öffentlichen letztwilligen Verfügung sehen vor, dass zwei Zeugen bei der Beurkundung präsent sein müssen (Art. 499 ZGB). Demgegenüber verzichten die kantonalen Vorschriften über die Beurkundung oft auf dieses Erfordernis.

In einem neuen Urteil ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass sich die Beurkundung des Vorsorgeauftrags nach kantonalem Recht richte. Der Wortlaut von Art. 361 Abs. 1 ZGB sei insofern eindeutig, als sich ihm kein Verweis auf Art. 499 ff. ZGB entnehmen lasse. Die Gesetzessystematik und die Entstehungsgeschichte würden ebenfalls (eher) daraufhin hindeuten, dass sich die öffentliche Beurkundung entsprechend dem Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB nach kantonalem Recht richte. Jedenfalls würden sie – wie das teleologische Auslegungselement – keinen triftigen Grund für die Annahme liefern, der Wortlaut ziele am Rechtssinn der Bestimmung vorbei. Es bestehe daher kein Grund, Art. 361 Abs. 1 ZGB abweichend vom Wortlaut im Sinn eines Verweises auf Art. 499 ff. ZGB zu verstehen. Dies gelte umso mehr, als beim Vorsorgeauftrag ein vergleichbares Bedürfnis nach Schutz des Vertrauens in den Gesetzeswortlaut bestehe wie bei der Testamentserrichtung und die Formerfordernisse deshalb nicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt werden dürften.